Fluor Techint Srl Construcciones y Servicios LTDA. con Servicio de Impuestos Internos

Primero: Que, a fojas 296 y siguientes, dedujo recurso de apelación la reclamante Fluor Techint SRL Construcción y Servicios Limitada, en contra de la sentencia de 16 de diciembre de 2013, escrita a fojas 283 y siguientes, solicitando se dejen sin efecto las liquidaciones números 345 a 362 , emitidas con fecha 12 de agosto de 2011, y las Resoluciones Ex. N° 11.971 y 11.980, ambas de fecha 09 de diciembre de 2010 reclamadas, dando lugar a las devoluciones originalmente denegadas por concepto de IVA Exportador, y confirmar las devoluciones ya obtenidas para los períodos junio, julio, septiembre, noviembre y diciembre de 2008; febrero, mayo, junio, agosto, noviembre y diciembre de 2009; y enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2010;

Segundo: Que, el rechazo mediante las Resoluciones N°s 11.971 y 11.980, ambas de 9 de diciembre de 2010, de la solicitud del contribuyente de devolución por concepto de IVA Exportador, correspondiente a los períodos agosto y octubre de 2010; y lo dispuesto por el Servicio en las Liquidaciones N°s 345 a 362, de 12 de agosto de 2011, por las que se le que ordena el Reintegro de devolución de crédito fiscal IVA Exportador, correspondiente a determinados períodos de los años 2008, 2009 y 2010, se fundamenta en que no se cumplen los requisitos para la devolución del crédito fiscal por IVA, establecido en el artículo 36 del Decreto Ley N° 825, porque los servicios prestados por el contribuyente no se encuentran gravados con el referido impuesto, ya que corresponden a ingeniería y asesoría, sin que ella haya sido parte en la construcción de la obra, por lo que no provienen del ejercicio de actividades comprendidas en los números 3 y 4 del artículo 20 de la Ley de Impuesto a la Renta;

Tercero: Que, el recurso de apelación se funda en la existencia de un cambio de criterio respecto del tratamiento tributario de los servicios prestados por su representada, porque no existía cuestionamiento que los servicios de ingeniería, consultoría y asesoría que realizó su parte no se encontraban dentro de los numerales 3 y 4 del artículo 20 de la LIR, sino que en el numeral 5, no obstante ello, el Servicio había sostenido que esta clase de servicios se gravará en la medida que sean prestados por empresas constructoras, citando al respecto el oficio N° 510 del año 2013, siendo su posición hasta el momento de dictarse el auto de prueba, no desvirtuar la naturaleza de sus servicios, sino que se amparó de buena fe en las interpretaciones administrativas (oficios N° 4.383 de 1987; N° 2.975 de 2004 y N° 643 del año 2006, entre otros), no cuestionando el Servicio su carácter de constructora, sin embargo el tribunal rechazó los reclamos porque su parte no logró acreditar dicho carácter;

Cuarto: Que, señala que la sentencia niega el carácter de constructora a su parte, en base una serie de argumentos, que expone y rebate: a).- Niega el objeto social de su representada, según lo indica en el motivo 33, agregando en el considerando 35 que existe un pasaje dudoso al respecto, pero alega que no existe duda acerca de la extensión y alcance del objeto social definido por los socios en el contrato social de 16 de marzo de 2007; b).- Se fijó como punto de prueba la acreditación de haber realizado su parte actividades como empresa constructora, por lo que el tribunal sólo califica de constructoras la actividad propia de levantar o erigir algo, desconociendo que las actividades de la construcción van mucho más allá. En los períodos involucrados en los reclamos, el Proyecto Pascua Lama se encontraba en su primera etapa de Ingeniería Básica y de Detalle, por lo que mal podría haberse construido una obra que aún no estaba diseñada. Por otra parte, no queda claro qué entiende la autoridad fiscal como “actividad de construcción”, toda vez que el contrato celebrado por su parte con BESA –parte argentina del Proyecto-, así como con Compañía Minera Nevada – por la parte chilena- son contratos típicamente asociados a la actividad de construcción. La actividad de las empresas constructoras va más allá del mero “levantamiento de la obra”; abarca toda la logística, aprovisionamiento y administración de la obra, servicios que son prestados por las mismas empresas atendida su especialización en el área; c).- Negación de la buena fe de su parte, por la aplicación del artículo 26 del Código Tributario, en circunstancias que su parte siendo contribuyente del Impuesto de Primera Categoría se encuentra obligada a emitir facturas exentas y/o no gravadas ante cualquier ingreso que perciban no afecto a la ley del IVA, por las instrucciones que entrega la Resolución Exenta N° 6.080 de 1999, siendo éste el motivo por el cual su parte solicitó el timbre de esos documentos. No obstante lo anterior, no ha declarado ni emitido ninguna factura exenta. El nuevo criterio por lo demás solo cambia mediante el oficio 1918 del año 2009; d).- Mercantilidad de las empresas constructoras. Tradicionalmente el Servicio ha entendido que califican como actividades del comercio aquellas señaladas en el artículo 3 del Código de Comercio, dentro de las que se encuentran las agencias de negocios, las empresas de depósito de mercaderías, de suministros y provisiones; y las empresas constructoras. Así como se ha aplicado la doctrina de la mercantilidad de los actos de las agencias de negocios y de las empresas de suministro -independiente de la naturaleza específica de los servicios prestados- no se ve razón para excluir de este tratamiento a las empresas constructoras; e).- De la equidad tributaria-enriquecimiento sin causa del fisco. Los servicios exportados por su representada eran facturados por IVA periódicamente tanto por Fluor S.A. como por Techint como entidades subcontratadas para materializar operaciones. Luego el tributo respectivo fue enterado en arcas fiscales en tiempo y forma y recuperado por su parte, conforme al artículo 36 del D.L. 825, al calificar los servicios como “exportación” por el Servicio Nacional de Aduanas. Si los subcontratistas, no hubiesen, a su vez, aplicado IVA, haciendo caso omiso a lo instruido por el Servicio de Impuestos Internos en los pronunciamientos anteriores que la obligaban a facturar con IVA, el Fisco no hubiere recaudado ese tributo y su representada tampoco habría solicitado devolución de ese impuesto, lo cual es exactamente la misma situación, en términos de recaudación tributaria, que haberlos gravado y su parte haya recuperado ese tributo. Sin embargo, con el cambio de criterio de la autoridad fiscal, y con la denegación de la aplicación del artículo 26 del Código Tributario, se produce un enriquecimiento sin causa en favor del fisco;

Quinto: Que, de conformidad a la ley tributaria, los servicios de ingeniería, consultoría y asesoría que alega habría prestado la reclamante nunca estuvieron gravados con IVA, porque como lo sostiene el Servicio de Impuestos Internos, ellos no provienen del ejercicio de las actividades comprendidas en los números 3 y 4 del artículo 20 de la LIR. Por lo tanto, el fundamento del recurso de apelación se sustenta sólo en un cambio de criterio del Servicio que se habría sostenido hasta el año 2009, mediante el oficio 1918 del año 2009, dado que tradicionalmente se había establecido que dichos servicios de ingeniería, consultoría y asesoría, contemplados en el numeral 5 del artículo 20 de la LIR, se gravaban en la medida que fueran prestados por empresas constructoras, calidad que alegó tener la recurrente para asilarse en dicho criterio anterior, e impugnar con ello las liquidaciones reclamadas;

Sexto: Que, sin embargo, el tribunal a quo no tuvo por acreditada en la causa la calidad de empresa constructora que alegó tener la reclamante en esta causa – que le permitiera ampararse en dicho criterio anterior-, e independiente de la naturaleza específica de los servicios prestados, por estimar insuficiente para ello, la sola circunstancia que se haya efectuado una declaración en tal sentido, en el objeto social de Fluor Techint Construcción y Servicios Limitada, porque una parte de la escritura de constitución señala que el objeto de la reclamante, se encuentra circunscrito al Proyecto Pascua Lama, sociedad que de acuerdo a las obligaciones pactadas referido a dicho proyecto de 24 de febrero de 2006, no contempla servicios de construcción, ya que Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (BEASA), es dueña de la propiedad en la cual se emplaza en proyecto y es quien desea construir la mina y otras instalaciones; a lo que suma el hecho que declaró en su iniciación de actividad el 11 de abril de 2011, el giro de “Obras de ingeniería”, ampliándolo posteriormente a “Actividades de asesoramiento empresarial”, todo lo cual hace inaplicable los pronunciamientos administrativos previos, referidos a que las asesorías y servicios por empresas constructoras, se encuentran gravadas con IVA, independiente si ésta se involucra o no en el proceso de construcción;

Séptimo: Que, de esta forma, conforme a los antecedentes que el tribunal a quo analizó, la reclamante no estaba constituida como una empresa constructora, no construyó en período tributario impugnado ni lo probó en la causa, y la circunstancia que algunas empresas en Chile lo hicieran o pagaran IVA y le prestaran servicios a la reclamante, no la convierte en una empresa constructora o en una contribuyente de IVA, siendo los servicios exportados únicamente de ingeniería, acorde a la descripción que se hizo en los Documentos únicos de Salida y en las facturas de exportaciones respectivamente, no existiendo tampoco prueba que acredite que tales servicios digan relación con la ejecución de un mandato mercantil ni con servicios prestados como agencias de negocios u otros que alegó la reclamante como actos de comercio, como también establece el fallo en alzada.