Pesquera Iquique Guanayes S.A con Servicio de Impuestos Internos**

En estos los rol Nº 6.965-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación iniciado por la sociedad Pesquera Iquique Guanaye S.A., la contribuyente interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la de primer grado, que rechazó el reclamo deducido en contra de la Resolución Exenta Nº 29 , de 22 de febrero de 2007, que denegó la devolución de la suma de $ 315.542.886, por concepto de diferencia de Impuesto a la Renta de Primera Categoría debido a utilidades absorbidas a causa de pérdida tributaria.

A fojas 207, se trajeron los autos en relación.

Primero: Que el recurso de casación de nulidad sustantiva denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción al artículo 31 N° 3 , inciso 2 , parte final del Decreto Ley 824 de 1974, al introducir para la devolución del Impuesto a la Renta de Primera Categoría como pago provisional por utilidades absorbidas en razón de pérdidas tributarias, un elemento que la ley no contempla, cual es que para determinar el monto del tributo que debe ser considerado como pago provisional, es necesario efectuar un cálculo previo, consistente en aplicar la tasa del impuesto de primera categoría sobre las utilidades absorbidas por las pérdidas tributarias, requisito que no se advierte del análisis de la norma legal citada; de cuya lectura se desprende que debe existir una total identidad entre el impuesto de primera categoría pagado por utilidades que luego se absorben por una pérdida tributaria y el impuesto de primera categoría que se considera como pago provisional para efectos de solicitar su devolución. En cambio, la interpretación efectuada por la sentencia recurrida siempre originará para el contribuyente una inferior devolución de lo que en derecho le corresponde, ya que será menor el monto del impuesto a considerar como pago provisional que puede ser objeto de devolución.

Prosigue el recurrente señalando que, de acuerdo al criterio sustentado por esta Corte al pronunciarse sobre la devolución del impuesto pagado por las utilidades absorbidas por pérdidas en el caso de fusión de sociedades, se establece que el derecho opera considerando como pago provisional el impuesto pagado sin hacer referencia a la aplicación de una tasa sobre la utilidad absorbida; de lo que no cabe sino concluir que el artículo 31 Nº 3 , inciso 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta es claro y dispone que si las pérdidas de una sociedad absorben utilidades, el impuesto pagado sobre dichas utilidades que se absorben, se considera como pago provisional y procederá la aplicación de las normas que al efecto contemplan los artículos 93 a 97 del citado cuerpo legal, conforme a las cuales si el monto de los pagos provisionales excede el monto adeudado por concepto de impuestos anuales que el contribuyente debe pagar, el saldo que resulte a su favor deberá ser devuelto dentro del plazo que fija el referido artículo 97, sin que la ley introduzca diferencias para estos casos.

Para explicar la disconformidad que se produce entre ambas interpretaciones, refiere que si la sociedad que distribuye dividendos en un ejercicio comercial anual percibe una utilidad de $2.000, al aplicársele el Impuesto de Primera Categoría (16%) que equivale a $320, resulta un dividendo de $1.680 que es absorbido totalmente por pérdidas. Conforme al criterio reclamado como correcto, el impuesto pagado de $320 se considera pago provisional y se devuelven $320; en cambio según el Servicio de Impuestos Internos, debe aplicarse la tasa de impuesto sobre la utilidad absorbida de lo que se obtiene $268,8 que es lo que se considera pago provisional y es la cifra que se devuelve. La diferencia de impuesto que no se restituye al contribuyente en el ejemplo alcanzaría a $51,2. De este modo al procederse de la manera indicada en el recurso, la aplicación de la tasa del 16% sobre dicha utilidad, antes del impuesto, corresponderá exacta y matemáticamente al Impuesto de Primera Categoría pagado por la empresa sobre esa utilidad, dando fiel cumplimiento a la letra y espíritu del artículo 31 Nº 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Esta infracción de ley habría influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, ya que de haberse aplicado correctamente la normativa en análisis, el Impuesto de Primera Categoría sería mayor al calculado por el Servicio de Impuestos Internos y se habría autorizado la devolución de la suma reclamada por el contribuyente.

Segundo: Que, según agrega la recurrente, la interpretación que hace la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda, transgrede el artículo 26 del Código Tributario por cuanto se ha resuelto en forma contraria a las Circulares Nº 42 del año 1990 y Nº 16 de 1991, que contienen un criterio no modificado del Servicio de Impuestos Internos, en orden a establecer la aplicación de la tasa del Impuesto de Primera Categoría como un mecanismo alternativo al expresamente establecido en el artículo 31 Nº 3 , inciso 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta al que el contribuyente recurriría facultativamente a fin de evitar cálculos engorrosos, lo que significa que le asiste un derecho de opción entre dos formas de computar el tributo; por lo que, al resolver en forma contraria a dichas circulares, se vulnera la norma que obliga al Servicio a acatar los pronunciamientos del organismo mientras no exista un cambio de criterio debidamente notificado al contribuyente o publicado en el Diario Oficial.