Contribuyente: San Francisco Investment S.A con Servicio de Impuestos Internos ( Reclamo de LIQ. 9 A12 de 29.12.2011)

Se reproduce el fallo apelado, con excepción de sus motivos 6°a 30°, que se eliminan.

Y teniendo además y en su lugar presente:

1.- Que si se analizan los contratos mismos que dieron origen a las prestaciones cuestionadas, tanto el que celebran entre sí las empresas extranjeras Sun International Management Limited (en adelante, SIML) y Novomatic AG, como el que unió a San Francisco Investment S.A (en adelante, San Francisco) con SIML, se llega a la inevitable conclusión de que lo que se ha pactado es una asesoría que, por cuenta de SIML se entregaría a San Francisco, para que ésta opere de manera eficiente sus actividades comerciales en el rubro de casinos de juego. En cuanto al contrato suscrito entre las dos últimas empresas mencionadas, que obra en custodia, y que es el único que empece al reclamante, por lo demás, ya en su preámbulo se dice que ese es el objeto de la convención: “prestar servicios de asesoría a la Sociedad Operadora para que dicha Sociedad Operadora pueda efectuar sus operaciones comerciales de manera eficiente, a través de lo mejor en prácticas, técnicas, sistemas y procedimientos de SIML” (cláusula 2.3). El contrato tiene una duración de tres años (cláusula 3.2) y en su desarrollo SIML debe usar su know how –es decir, usar su saber propio, que es distinto a entregar secretos, fórmulas, creaciones técnicas o descubrimientos específicos y exclusivos, y aún distinto a traspasar o comunicar su saber en general- para prestar asesoría sobre los asuntos amplios que se enuncian en las cláusulas cuarta y quinta.

2.- Que, más allá de cuál sea la importancia del término “know how” para lo que nos ocupa (lo que veremos al analizar e interpretar las normas que se invocan para regular el caso), lo cierto es que en ninguna de las cláusulas se pacta la entrega de know how al operador (San Francisco), sino el uso del know how propio por parte de la empresa prestadora para, a través de ese conocimiento, asesorar a su cliente. Es obvio, desde luego, que en ese ejercicio se darán instrucciones y se podrá traspasar parcialmente algún saber, pero eso es común a muchas asesorías y no implica que el contrato pacte una formación completa para convertir a su vez a San Francisco en instructor de otros operadores de casino, más allá de que tampoco demos por cierto que siquiera eso quede incluido en el inciso primero del artículo 59 de la Ley de Renta, como se verá. De todas suertes, ese no es el objeto del contrato y ello se descubre de su simple lectura. En la cláusula quinta –la más específica al respecto- se pacta la entrega de apoyo o asesoría para fijar precios y tarifas (5.1), llevar libros (5.2), planificar y preparar programas de publicidad (5.3), desarrollar actividades de relaciones públicas (5.4), mantener en buen estado los edificios (5.5), centralizar las adquisiciones (5.6), conservar y renovar los permisos y licencias (5.7), obtener los seguros adecuados (5.8), determinar los tipos, cantidades y diseños de los juegos y máquinas de juego (5.9), mantener sistemas de planificación, presupuesto y contabilidad (5.10), y, en general, hacer funcionar, supervisar y dirigir la actividad comercial de que se trata, aspectos propios de una asesoría, compleja y de largo aliento, que abarca muchos puntos formando un todo genérico relativo a conocimientos abiertos a cualquier empresa experimentada en el rubro, no susceptibles de ser apropiados, registrados, inscritos o reclamados como propiedad particular, lo que es completamente distinto a entregar el uso de específicos y reservados conocimientos puntuales, propios sólo del contratante que los cede.

3.- Que, desde luego, también lo pactado en la cláusula cuarta cabe dentro del concepto de asesoría, pues allí se habla de preparar un plan de pre apertura del casino (4.1), establecer un sistema de compras (4.2), establecer criterios de selección de personal superior (4.3), establecer normas y procedimientos de funcionamiento (4.4), asesorar a la operadora respecto de la fijación de precios, tarifas y tasas (4.5), planificar y ejecutar un programa de marketing para la empresa operadora (4.6), establecer un sistema de contabilidad (4.7) y diseñar políticas para la adecuada contratación del resto del personal, todo lo cual implica que es la contratante SIML la que diseña planes y sistemas de buen obrar, para el uso de San Francisco. Si ello no equivale a asesorarla técnicamente, nada puede significar esa última expresión, que se queda simplemente sin contenido. Que SIML use, para realizar esos diseños y planes, sus propios conocimientos (su “know how”, como dice el contrato) es evidente, pero no se comprende cómo podría nadie asesorar a otro si no es en base a los conocimientos especiales que tenga. De nuevo, pues, si despojamos a la asesoría técnica de ese elemento de poner al servicio del otro los conocimientos propios, hacemos desaparecer el concepto mismo de asesoría, que será técnica, precisamente, si se refiere a conocimientos propios de una ciencia o arte, y no a situaciones generales de la vida. Es técnica, en este caso, porque quien la presta tiene conocimientos especiales, particulares de un tipo de actividad, que el que la recibe no posee. Pero no se trata de conocimientos secretos o susceptibles de convertirse en propiedad privada, sino abiertos a quien quiera obtenerlos, como los ha obtenido todo técnico, profesional o experto en el área. Y esa asesoría implica, como se dijo, un traspaso siquiera parcial de conocimientos, porque no es un consejo aislado sino una orientación de largo aliento y relativa a un hacer complejo, que el receptor deberá seguir desempeñando más allá del plazo del contrato de asesoría y, en todo caso, se trata siempre de una orientación que el receptor deberá comprender, para poder ponerla en práctica. El asesor técnico, pues, ha de capacitar a su cliente para que pueda comprender las instrucciones y su motivación, y para que pueda seguir luego actuando por sí solo, al menos en tanto no ocurran situaciones de especial complejidad, que requieran de nuevo el concurso de un experto. Por eso mismo, no se puede asesorar a una empresa para llevar adelante un tipo de negocio sin enseñarle, al fin y al cabo, una serie de técnicas de orden general propias del rubro. Entender esto es crucial, a la hora de resolver esta causa, porque no ha de olvidarse que la asesoría técnica no está gravada en el inciso primero del artículo 59 de la Ley de la Renta, sino en su inciso cuarto numeral 2 parte final, con una tasa menor, de suerte tal que no cabe suponer que todo traspaso de información nos lleve de manera automática al inciso primero, ya que si hacemos tal corremos el riesgo de dejar sin contenido al numeral 2 parte final, en lo que a asesorías técnicas se refiere.

4.- Que la cláusula 14.3 del convenio entre la contribuyente y su asesora refuerza lo concluido, porque la confidencialidad que allí se pacta obliga no a la receptora de la asesoría, sino precisamente a la asesora, SIML, respecto de información secreta de propiedad de San Francisco, que la empresa extranjera llegue a conocer en el curso de su trabajo. Es decir, definitivamente no se pacta la entrega de ninguna información secreta, específica, susceptible de apropiación exclusiva o reservada, perteneciente a SIML.

5.- Que si se examina ahora el contrato celebrado entre SIML y Novomatic, también en custodia, y que en todo caso no empece al contribuyente, se advierte de nuevo que lo que se pacta es que Novomatic entregará a terceras empresas cierta asesoría técnica por cuenta de SIML. Obviamente, para poder cumplir con eso, Novomatic hará uso de su saber propio, de su “know how”, como dice la cláusula 1.1.3. Pero es que si no tiene ello, mal podría obligarse a prestar asesoría alguna.