Constructora Macec Limitada con Servicio de Impuestos Internos Direccion Regional Metropolitana Sur y Otro

Primero: Que el 27 de febrero de 2022, comparece el abogado Mauricio Tobar Arriagada, en representación de Constructora Macec Limitada, del giro de construcción de edificios para uso residencial, representada legalmente por Igor Andrés Marín Rojas, todos domiciliados para estos efectos en calle Melinka 2900 Dávila, comuna de Pedro Aguirre Cerda, quien interpone recurso de protección en contra de la Tesorería Regional Metropolitana Santiago Sur (en adelante TGR), representada por Jeannette Reyes Ortiz y en contra del Servicio de Impuestos Internos XVI Dirección Regional Metropolitana Santiago Sur (en adelante SII), representado por Víctor Hugo Ávila Arriagada.

Expone que la empresa recurrente explota el giro de mantención y construcción de obras menores, construcción y servicios, abarcando en el área retail la construcción, mantenimientos y mejoras continuas de tiendas comerciales, en el área de edificación en altura prestando servicios de carpintería, moldajes, terminaciones, en obras civiles aportando con movimientos de tierras, cuadrillas de concreteros, también un área de proyectos privados destinada a la construcción de viviendas particulares, inscrito en el SII como “construcción de edificios para uso residencial”, que pertenece a la categoría de pequeño empresario.

Explica que desde el 24 de octubre de 2018 Constructora Macec se ha visto envuelta en un proceso de fiscalización ante el SII, iniciado por “uso indebido de crédito fiscal” dirigido inicialmente en contra de algunos proveedores. Producto de este proceso, el 28 de septiembre de 2021, el Servicio dictó la citación N° 89 con la finalidad de estudiar los períodos de IVA comprendidos desde enero de 2017 a agosto de 2018, argumentando haber encontrado irregularidades. Señala que la citación anterior fue respondida el 3 de diciembre de 2021, después de una prórroga de un mes, respuesta que consistió en un escrito de 161 páginas en que se argumentó la prescripción del proceso de fiscalización, así como su caducidad y, además, se acompañaron un número de documentos suficientes para acreditar que todas las operaciones cuestionadas han sido reales y han cumplido a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 23 N° 5 de la ley de IVA respecto al pago. Refiere que hasta la fecha no ha sido respondida por el SII y no ha existido movimiento en el proceso de fiscalización. Agrega que desde septiembre de 2019 la recurrente se encuentra con anotaciones en el SII, las que han ido variando, y actualmente cuenta con dos anotaciones vigentes de 23 de junio de 2020 y 03 de febrero de 2022.

Indica que producto de la pandemia, la recurrente se vio afectada en el normal desarrollo de sus negocios, disminuyendo sus ventas y con ello la liquidez de la empresa, por lo que optó por acogerse al Decreto Supremo N° 997 del Ministerio de Hacienda, que postergaba el pago del impuesto IVA por cuatro meses, esto es, mayo, junio, julio y agosto. Añade que cuando fue momento de pagar, la recurrente aún afectada por la pandemia, quiso acogerse a alguna condonación de intereses y multas o algún convenio de pago con TGR de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Tributario; sin embargo, producto de las anotaciones efectuadas por el SII no fue posible. De esta manera, manifiesta que el 10 de octubre de 2021 venció el plazo para pagar el IVA prorrogado del mes de julio de 2021, con lo que se ha iniciado un proceso de cobro por parte de la TGR en contra de la actora, el que fue notificado el 07 de febrero pasado. Aduce que no existe norma, cuerpo legal, ni sentencia judicial alguna que sustente este tipo de sanción, que estas instituciones -de forma arbitraria e ilegal- aplican sin ponderar los enormes perjuicios patrimoniales que lleva aparejada. Agrega que el SII excede sus atribuciones arrogándose facultades que la ley no le entrega y con ello sancionando a su representada arbitrariamente. Señala que la exclusión de celebrar convenios y condonaciones es el resultado de un Protocolo de acuerdo existente entre TGR y el SII, a través del cual, las exclusiones impuestas por el SII producto de las anotaciones son automáticamente reconocidas y aplicadas por la TGR. Destaca que las normas generales sobre actos administrativos contenidas en la ley 19.880, implican que la realización de una actuación por parte de un órgano de la Administración supone requisitos, ninguno de los cuales se cumple en el caso de autos, a saber, la existencia de una resolución administrativa que la ordene; que dicha resolución sea escrita (artículos 3° y 5°); y que dicha resolución sea notificada válidamente al afectado (artículos 45 y siguientes).

Afirma que en este caso existe una omisión por parte del SII y una acción de la TGR. Respecto del SII, pues al haberse acompañado en la respuesta a la citación N° 89 no solo una explicación detallada sobre la prescripción y caducidad del procedimiento de fiscalización, sino también documentación suficiente para acreditar todas las operaciones cuestionadas por el ente fiscal en cumplimiento del artículo 23 N° 5 de la Ley del IVA, el SII debió haber levantado las anotaciones contra su representada; sin embargo, al abstenerse de conocer de dicha respuesta, ha omitido el alzamiento de las observaciones que afectan a la recurrente. La TGR por su parte, al iniciar un procedimiento de cobranza sin esperar a que hubieran finalizado los procedimientos pendientes entre su representada y el SII, vulnera los derechos de la recurrente por medio de una acción. Por un lado, la omisión del SII es arbitraria e ilegal y, por otro, el actuar de la TGR es de carácter arbitrario. Sobre la arbitrariedad, precisa que se viola el derecho de su representada a no ser discriminada por los órganos estatales, particularmente en materia económica. En efecto, tal violación se aprecia cuando el ente fiscal arbitrariamente discrimina a su representada, pretendiendo mantenerla sancionada con la anotación sin el sustento de un procedimiento y su consecuente sentencia racional, legal y justa. Indica que lo anterior se agrava si se tiene en consideración la resolución exenta N° 73 de 2021 del SII, en que “supuestamente” reconoce la situación que están viviendo las empresas y sobre todo las de menor tamaño como la de su representada. Señala que de igual forma, se trata de un actuar ilegal puesto que como se indica en el artículo 8° ter en su inciso tercero del Código Tributario: “Las autorizaciones otorgadas conforme a este artículo podrán ser diferidas, revocadas o restringidas, por la Dirección Regional, mediante resolución fundada a contribuyentes que se encuentren en algunas de las situaciones a que se refieren las letras b), c) y d) del artículo 59 bis, y sólo mientras subsistan las razones que fundamentan tales medidas”. Señala que teniendo presente que en la contestación de su representada frente a la citación N° 89 se dio respuesta a todas aquellas operaciones investigadas por el SII de manera satisfactoria, cumpliendo a cabalidad todos los requisitos ordenados por el legislador en el artículo 23 N° 5 de la ley de IVA, y sin quedar cuestiones pendientes sin responder, el SII incumple la ley al no levantar las observaciones existentes que impiden que su representada pueda acceder a las condonaciones o convenios a las que tiene derecho por ley. Expresa que el plazo de prescripción de fiscalización del artículo 200 del Código Tributario se inicia en el periodo que tiene el contribuyente para declarar este impuesto, por ello, en este caso, el inicio del cómputo del plazo de prescripción para el último periodo fiscalizado es el 12 de septiembre de 2018, ya que, la última factura del periodo cuestionado tiene fecha de 29 de agosto de 2018, por tanto, esta factura se incluye dentro de la base imponible del IVA del mes de agosto de 2018. Esgrime que en su caso, no le es aplicable la prescripción extraordinaria de seis años, toda vez que para que se amplíe el término de prescripción a seis años, en virtud de la causal “declaraciones maliciosamente falsas”, según lo establecido en la Circular N° 73, de 2001, debe tratarse de declaraciones falsas y que dicha falsedad tiene que ser calificada de maliciosa; porque el SII en toda la etapa de fiscalización no ha dado ningún fundamento ni prueba alguna que permita determinar el dolo positivo que se requiere, o sea, la malicia del contribuyente, por lo que le es aplicable la prescripción ordinaria de tres años consagrada en el artículo 200 del Código Tributario, plazo que disponía el SII para fiscalizar. Expresa que el plazo que tenía el SII para realizar una fiscalización del último periodo de IVA en discusión se cumplió el 12 de septiembre del año 2021, fecha en la cual se completaron los tres años del artículo 200, por lo que la acción de fiscalización por parte del SII se encuentra prescrita desde el 12 de septiembre de 2021, por lo que, en consecuencia, el plazo que tenía el SII para ejercer sus facultades de fiscalización no se ve aumentado en tres meses, toda vez que la Citación N° 89 fue emitida fuera de los plazos legales (28 de septiembre de 2021). De igual forma, la misma prescripción de tres años operaría, para el impuesto a la renta, ya que desde la fecha de emitido el acto administrativo, representado por la citación 89, han transcurrido más de tres años para revisar la declaración de impuesto a la renta de los años tributarios 2018 y 2019.

Señala que de igual forma, ha dado como fundamento a la respuesta de la citación, la caducidad de la facultad de fiscalización. Indica que el SII notificó a su representada el inicio formal de una fiscalización formalizada, con fecha 24 de octubre de 2018, mediante formulario 3285, folio N° 1053187. Asevera que se trata de un proceso que se inició el 24 de octubre de 2018, y la emisión de una citación, emitida el 28 de septiembre del año 2021, es decir, después de 2 años 11 meses y 4 días, o 1.070 días, tiempo que excede cualquier fiscalización de este tipo y materia, probando que el proceso de fiscalización se encuentra además de prescrito, caducado.

Por otro lado, señala que el actuar de la TGR es legal, pero arbitrario, pues existiendo procesos pendientes entre el SII y la recurrente -tanto en sede administrativa como judicial-, el ente recaudador debió haber esperado y frenado el proceso de cobro, a la espera de una resolución que indicara que su representada no estuviera dispuesta a pagar de manera voluntaria y, en consecuencia, fuere necesario iniciar el procedimiento de cobranza.