Navarro Cendoya Belfor con Servicio de Impuestos Internos, Direccion Regional Temuco

A fojas 45 comparece don Cristián Figueroa Risopatrón, en nombre y representación de don Belfor Alcides Navarro Cendoya, pensionado, e interpone recurso de protección en contra del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, alegando como conculcadas las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

El hecho que considera arbitrario e ilegal, consiste en una serie de actuaciones por parte del Servicio recurrido que comienzan en el mes de septiembre de 2013, y que finalizan con la respuesta de la recurrida a una solicitud de reconsideración de giro de impuesto formulada por el recurrente, y que fuera recibida por el actor el 13 de marzo de 2014. Luego, solicita a esta Corte que se deje sin efecto la rectificación de declaración de renta para el año tributario 2012 efectuada por el recurrente, y el giro de impuesto que deriva de la misma y cuya reconsideración solicitó, y que son de fecha 11 de septiembre de 2013, con costas.

Señala el recurrente que el 11 de noviembre de 2011, al cumplir los 65 años de edad se jubiló, decidiendo hacer un retiro de excedentes de libre disposición de sus cotizaciones voluntarias, conforme lo dispone el artículo 20 del DL. 3.500, y artículo 42 ter de la Ley de Impuesto a la Renta; este retiro se hizo de una vez el 25 de enero de 2012, libre de impuesto hasta por un máximo de 800 U.T.M. en un año, y el exceso quedaba afecto al impuesto global complementario y, en razón de ello, al formular su declaración de renta para el año 2012, durante el mes de marzo de 2013, declaró y pagó por concepto de impuesto global complementario el excedente por sobre las 800 U.T.M. que pudo retirar libres de impuestos. Sin embargo, el 11 de septiembre del año 2013 se le citó a un comparendo de fiscalización y el fiscalizador del Servicio recurrido le indicó que debió declarar esas 800 U.T.M. de libre disposición, dentro de la base imponible del impuesto global complementario, en la “línea 8 del formulario”, advirtiéndosele que se exponía a multas si no rectificaba su declaración lo que finalmente hizo, y se le giró inmediatamente el impuesto, con intereses y multas, por $4.865.045 y se le dijo que si no estaba de acuerdo, podía reclamar ante el Tribunal Tributario, sin indicarle otras vías de acción favorables al recurrente, sino sólo la que beneficiaba al Servicio recurrido. Ante lo sucedido, fue al Departamento Jurídico de la Dirección Regional Temuco del Servicio recurrido que le indicó que no podía recurrir a ese tribunal porque el giro -que es el reclamable- derivaba de la rectificación hecha por él y, además, el giro sólo es cuestionable cuando hay una disconformidad con la liquidación que lo precede; con todo, también se le señaló que el tener ahora que incluir esas 800 U.T.M. en la base imponible del global complementario era una interpretación nueva y reciente del año 2013 y, de haber pedido el retiro 20 días antes, no habría tenido que declarar esas U.T.M. en la base y, por no haber modificación legal ni instrucciones del Servicio le sugirieron hacer una presentación al Director Regional que hizo el día 12 de septiembre y que, a la luz de los antecedentes, solucionaría su problema pero la respuesta negativa, ilegal y arbitraria recién la supo el 13 de marzo de 2014.

Luego, indica el recurso que la normativa legal y reglamentaria vigente a la época del retiro de los excedentes de libre disposición durante el año 2012 era el artículo 42 ter de la Ley de Impuesto a la Renta, incorporado por la Ley 19.768 del año 2001 que ha tenido modificaciones posteriores sin incidencia en lo debatido; la Circular Nº 23 del 12 de Marzo de 2002 que señala el régimen tributario de los retiros de excedentes de libre disposición con anterioridad a la Ley 19.768 y la forma en que se calculaba el impuesto; la Circular Nº 18 de 01 de abril de 2011 que interpreta la expresión “libre de impuesto” que “…implica que el retiro de dichos excedentes no se afecta con ninguna tributación. Tampoco deben ser considerados como rentas exentas para los fines de la progresividad del Impuesto Global Complementario a que se refiere el Nº 3 del artículo 54 de la LIR”; el Suplemento Tributario Renta año 2012, publicado por circular Nº 20 de 29 de marzo de 2012, que se remite a la Circular Nº 18 y donde se señala que “no existe obligación de declararlo en esta línea 8 como una ‘renta exenta’ para los fines de progresión del Impuesto Global Complementario” y también la página web de la recurrida , en donde dentro del módulo “consulta a preguntas frecuentes”, la respuesta de 25 de marzo de 2004, actualizada el 18 de mayo de 2012, donde se dice en lo pertinente y a propósito de la tributación que afecta a una persona al momento de jubilar, si esta posee excedentes de libre disposición, que “Los excesos de retiros que resulten de la operación anterior, se gravarán con el Impuesto Global Complementario”. Sin perjuicio de ello, el Servicio recurrido para fundamentar su actuar, lo ha hecho en la adición de un último párrafo a la respuesta de 18 de mayo de 2012, que se agregó el 29 de noviembre de 2013 y que señala que “En todo caso, aun cuando los retiros descritos no excedan los límites indicados anteriormente, tales cantidades en su calidad de rentas exentas, deben formar parte de la renta bruta global para los efectos de la progresión del Impuesto Global Complementario, ordenada en el Nº 3 del artículo 54 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sin perjuicio del derecho al crédito que establece la misma disposición legal” y también en el Suplemento Tributario Renta año 2013, publicado por circular Nº 15 de 28 de marzo de 2013 que señala que “Retiros de ELD a que se refiere el artículo 42 ter de la LIR efectuados durante el año calendario 2012, cuyo monto no haya excedido de los límites exentos de impuesto ...., los que deben declararse en esta línea 8 como rentas exentas”, sin usar la expresión “libre de impuesto” como lo hace la ley; de ello entonces, resulta que ni al momento de efectuarse el retiro impugnado, ni hasta el 31 de diciembre de 2012 –fin del año tributario- se encontraban vigentes las normas en las que se escuda el Servicio para proceder de la manera en que lo ha hecho.

A continuación, se señala en el recurso que por la última de las razones dichas en el párrafo anterior, el recurrente tenía un derecho adquirido sobre la situación tributaria del retiro de excedentes de libre disposición que había efectuado en enero del año 2012, y lo obrado por la recurrida implica vulnerar el derecho de propiedad para no pagar un impuesto determinado en infracción a la ley y las propias instrucciones del SII que se encontraban vigentes; además, este cambio de criterio interpretativo del Servicio atenta contra la igualdad ante la ley porque no hay una razón de fondo para gravar de manera distinta a contribuyentes dependiendo de si estos retiraron estos excedentes antes o después del año 2012, por cuanto el criterio temporal no puede justificar tal diferencia, argumentando además que cuando la Ley 19.768 en el actual régimen del artículo 42 ter de la Ley de Impuesto a la Renta, en sus artículos transitorios contempló una disposición que hace indemnes a regímenes tributarios futuros más gravosos que la norma del artículos 42 ter, y ello porque el Mensaje de la ley y su historia fidedigna dan cuenta que el objetivo fue fomentar el ahorro, personal y nacional y, para el caso de autos, señala el recurrente que bajo sistema antiguo, habría pagado un impuesto de aproximadamente $1.503.626, contra los $4.865.045 que pagó.

Finalmente, el recurrente indica que el único mecanismo que le franquea hoy el ordenamiento es la interposición de este recurso por cuanto se le indujo a pedir una reconsideración administrativa que le privó del derecho de recurrir a tribunales tributarios y, confiando en recibir una respuesta favorable a su solicitud de reconsideración, esperó seis meses la misma, por lo que tuvo que interponer la presente acción.

A fojas 57 y siguientes rola informe de la recurrida en la que se solicita el rechazo del recurso, con costas. Para tales fines, alega como primera cuestión formal la extemporaneidad de la acción, porque la propia recurrente indica que la actuación impugnada fue la del día 11 de septiembre de 2013, y el presente recurso se presentó el día 11 de abril de 2014, fecha en la que el plazo legal y fatal de interposición del recurso ya había transcurrido.