Petropower Energia Limitada con Servicio de Impuestos Internos**

En los autos Rol N° 6246-2014 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de la resolución exenta Nº 10.805 de 16 de marzo de 2011 iniciado por Petropower Energía Limitada, se dictó sentencia de primer grado el diez de septiembre de dos mil doce, que rola a fojas 245 y siguientes, en virtud de la cual se rechazó el reclamo, confirmando lo decidido por la VIII Dirección Regional Concepción del Servicio de Impuestos Internos.

Esta decisión fue recurrida de apelación por la reclamante, a fojas 259 y una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha veintiséis de diciembre de dos mil trece, según se lee a fojas 379, la confirmó.

A fojas 381 y siguientes, el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la reclamante, dedujo recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, el que se trajo en relación por resolución de fojas 416.

PRIMERO: Que por el recurso se señala, en primer término, que se han infringido los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 6 b ) del Código Tributario, 3 bis , 5 Nº 10, 9 inciso final y 19 del DFL Nº 7 de 1980, ya que el Director Regional VIII Región del Servicio de Impuestos Internos carece de atribuciones para ordenar la rectificación de la declaración anual de impuestos de Petropower, toda vez que en ninguna de las normas citadas se faculta a los funcionarios a dictar resoluciones ordenando a los contribuyentes modificar sus propias declaraciones de impuesto. Sin embargo, la autoridad ha sostenido que la facultad en comento se funda en el artículo 6 b ) Nº 5 del Código Tributario, disposición que se refiere a los asuntos presentados por terceros a la consideración del Director Regional . Por ello, en casos en que elcontribuyente no ha promovido ningún asunto tributario, no es posible que el funcionario mencionado se arrogue la facultad de resolver algo que no ha sido puesto en su conocimiento. Aquí la resolución ha sido dictada sin que haya mediado requerimiento del contribuyente.

En segundo lugar, denuncia que se han conculcado las mismas leyes citadas precedentemente ya que la resolución reclamada se dictó por el Director de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, en circunstancias que su parte estaba sujeta a la jurisdicción de la Dirección de Grandes Contribuyentes del mismo servicio desde el 1 de enero de 2010.

En tercer lugar, denuncia el quebrantamiento de los artículos 14 A ) , Nº 1 b ) y 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, artículo 69 inciso 1 del Código Tributario y 670 del Código Civil, sosteniendo que no se verifica el hecho gravado de la primera norma citada, conforme a la cual el cesionario de derechos sociales tributa por los retiros en excesos de los derechos sociales cedidos. Lo anterior es así, ya que cuando los socios de una sociedad de personas hacen retiros en exceso del FUT de la sociedad, al término del ejercicio el impuesto global complementario o adicional se posterga hasta el o los ejercicios en que la sociedad tiene utilidades tributarias y si el socio que efectuó el retiro en exceso ha enajenado sus derechos sociales a un tercero, el retiro referido se considerará hecho por el o los cesionarios. El error que se ha cometido en autos se produce ya que el fallo recurrido entiende que Petropower es la sociedad desde la cual hizo retiros en exceso Coque Verde a través de su Agencia, los que fueron remesados por esta última, lo que no es efectivo, porque la norma exige que el socio que ha efectuado retiros en exceso del FUT enajene o ceda derechos sociales a un tercero. En la especie, en la transmisión de las participaciones en Coque Verde a Energía Holdings no ha habido cesión de derechos sociales porque los socios de Coque Verde no eran dueños de las participaciones en Petropower y la tradición supone que el tradente es dueño de la cosa que entrega. En el acto respectivo, la causa o motivo que induce al contrato no es la tradición de las participaciones en Petropower, sino en Coque Verde. La transmisión de las participaciones en Petropower es consecuencial a la primera, pero no la causa próxima del acto.

Entonces, la única enajenación que ha habido es el aporte de los derechos en Coque Verde que hicieron sus socios accionistas a Energía Holdings: enajenación de participaciones sociales en una sociedad constituida bajo la ley extranjera que efectuaron dos sociedades, también constituidas en país extranjero, a otra sociedad organizada en el exterior. Ello, sin perjuicio que el cambio de dominio de las participaciones en Petropower a Energía Holdings no tiene carácter de transferencia, sino de transmisión del dominio sobre las participaciones. Entonces la única enajenación verificada en este caso escapa de la cesión de derechos sociales a que se refiere el artículo 14 A ) Nº 1 b ) de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que los derechos enajenados lo fueron de una sociedad constituida fuera del país y no de una sociedad sujeta a la tributación general chilena. La sociedad cuyas acciones se cedieron, se disolvió y se le hizo término de giro, lo que trae como consecuencia que, conforme la propia interpretación del Servicio de Impuestos Internos, no se genera tributación por retiros en exceso.