Servicio de Impuestos Internos con Juan Luis Bijman Aguilar

El desarrollo de la audiencia celebrada con fecha primero de septiembre del año en curso, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros Titulares Sra. Laura Soto Torrealba, Sr. Oscar Clavería Guzmán y Abogado Integrante Sr. Alfonso Leppes Navarrete, para conocer el recurso de nulidad interpuesto por el abogado defensor penal público José Fuentealba Riquelme, en representación del imputado Juan Luis Bijman Aguilar, respecto de la sentencia definitiva dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil diez, en la causa RUC 0800991375-1, RIT O-188-2010 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, que lo condenó a la pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más multa y al pago de las costas de la causa, como autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y del delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario cometido en esta ciudad el día 2 de noviembre de 2008.

En estrados compareció por el imputado el abogado defensor penal público José Fuentealba Riquelme quien reiteró las peticiones y fundamentos del recurso de nulidad interpuesto.

El Ministerio Público representado por el abogado José Troncoso Valdés, además del abogado de la parte querellante Fisco de Chile don Ernesto Guerra, pidieron el rechazo del mismo.

Se produjo el debate quedando la causa en acuerdo.

PRIMERO: Que la defensa del imputado Juan Luis Bijman Aguilar ha interpuesto recurso de nulidad en virtud de lo dispuesto en letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, pidiendo que se invalide la sentencia y se dicte una nueva, separadamente, disponiendo la absolución de su representado respecto del artículo 97 N° 9 del Código Tributario y se imponga una pena de 61 de presidio menor con el beneficio de reclusión nocturna como autor del delito previsto en la Ley 17.366.

Funda su recurso porque la sentencia incurrió en una errónea aplicación del derecho que influyó en lo dispositivo del fallo al dar por concurrente el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, lo que resulta improcedente, como también cuando niega el derecho a los beneficios que el imputado tiene en virtud del artículo 8° de la letra b) de la Ley 18.216, porque en el primer aspecto la enajenación de especies como infracción a la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual es atípica a la luz de la figura contemplada en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario ya que dichas especies no son susceptibles de comercio o industria en el sentido aludido por la disposición, la circulación material carece de registro e información y no puede estar sometida a tributo alguno y de este modo dichas actividades no pueden ejercerse clandestinamente en los términos que señala la ley, además en todo caso, tratándose de acciones desarrolladas al margen del sistema socio económico y sin efectos vinculantes no se encuentran en condiciones de lesionar ni de poner en peligro el orden público económico, que constituye el bien protegido por dicho tipo penal, que sanciona conductas del ejercicio efectivo del comercio o la industria entendido que el término comercio se utiliza técnicamente aludiendo a la realización de actos reglamentados en el artículo 3° del Código de Comercio, de modo tal que no cualquier acto material de transferencia de bienes, puede ser considerado como comercio en el sentido preciso de la discusión aludida. Este error ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo porque al estimarse concurrente el delito su representado fue condenado a una pena mayor a la que debió aplicarse. En segundo aspecto el error de derecho lo hace consistir en el computo de una condena de hace más de doce años, que no debió haberse considerado porque en el fondo se cumplían todos los requisitos del Decreto Ley 409 de 1932 para estimar que nunca hubiese delinquido, porque las condenas fueron impuestas el 15 de diciembre de 1998. Su influencia determinante es el hecho de que la sentencia le privó del beneficio de reclusión nocturna.

SEGUNDO: Que el Ministerio Público solicitó el rechazo sobre la base del concepto de comercio ilegal y clandestino, en el sentido que se busca proteger el orden público económico haciendo presente que el tribunal recoge el planteamiento de la Excma. Corte Suprema porque el tema es la clandestinidad del comercio y no su ilicitud debiendo aplicarse el concepto acto de comercio que se utiliza en toda la gama económica porque vulnera la libertad e igualdad con el resto de los oferentes, así como también perjudica al comprador que no queda resguardado legalmente en cuanto a la calidad de la especie adquirida y la ley de protección al consumidor.