Ministerio Publico C/ Lepoldo Rojas Zapata

En causa RIT 0-383-2018 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, conformado por los jueces Gonzalo Brignardello Cruz, Mariana Andrea Leyton Andaur y Fabiola Collao Contreras, por sentencia definitiva de 27 de septiembre de 2019 se absuelve a Leopoldo Rojas Zapata, y Nelson Enrique Serey Vílchez, de la imputación por los delitos de contrabando, previsto y sancionado en el artículo 168 en relación al artículo 178 y siguientes de las Ordenanza de Aduana, y de comercio irregular y comercio clandestino, previstos y sancionados en el artículo 97 N° 8 y 9 del Código Tributario, supuestamente sorprendidos en Arica el día 31 de mayo de 2017.

En contra de esta sentencia, el fiscal Cristian Echiburu Chau, dedujo recurso de nulidad fundado en las causales contempladas en el artículo 373 letra b), del Código Procesal Penal, desistiéndose de la causal planteada en forma subsidiaria contemplada en el artículo 374 letra e) en relación con el artículo 342 letras d), conjuntamente con la causal 373 letra b), del citado Código, solicitando que se anule el juicio y la sentencia.

En contra de la misma sentencia, el abogado Marcelo Acuna Vásquez, en representación de la parte querellante Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de nulidad fundado en las causales contempladas en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, para que se anule el juicio y la sentencia.

Se procedió a la vista del recurso el día 12 de noviembre en curso. Concluida esa vista, se fijó esta audiencia para la lectura del fallo.

Primero: Que la causal esgrimida por ambos recurrentes, corresponde a la del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, y en concepto del Ministerio Público, la infracción de ley se produce a propósito de la errónea aplicación del artículo 7º y 19 N°3 de la Constitución Política de la República; 85, y 166 del Código Procesal Penal; y 189 de la Ordenanza de Aduanas. Sostiene que conforme al mérito de los propios antecedentes contenidos en la sentencia, resulta claro que existe un indicio idóneo y suficiente que habilita, en consecuencia, a los funcionarios policiales a adoptar el procedimiento de rigor. Dicho indicio consiste en la información que se encontraba en poder de los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, referida a una llamada recibida en el Cuartel Policial, que les informa, de manera anónima, la existencia de un camión apostado en las cercanías del Agro, con carga de cigarrillos, usando como fachada el transporte de verduras. Tras ello, personal policial efectúa seguimiento al vehículo referido, encontrándolo en el control policial de Cuya, donde se procedió a la fiscalización del mismo, para luego ser encontrada en poder de los transportistas, los cartones de cigarrillos descritos en la acusación.

En este entendido, y en lo relativo al artículo 85 del Código Procesal Penal, la ley 20.931 rebajó el estándar estatuido para dicha norma, disponiendo que, para proceder al control de identidad, en términos generales, debe existir “algún indicio”. Particularmente, en el casos sub lite, este se satisface con el llamado anónimo recibido por la Policía de Investigaciones en el cuartel respectivo, que da cuenta de la existencia de un camión aparentemente cargado con verduras a las afueras del Agro, que llevaría cartones de cigarrillos importados, producto del contrabando acusado. Lo que el sentenciador desconoce, en el caso concreto, dice relación con el hecho, no controvertido, que no obstante ser el contrabando un delito de acción pública previa instancia particular, en la especie, estamos frente a un delito flagrante, pese a que el Servicio Nacional de Aduanas no haya todavía denunciado el hecho a la justicia. Agrega que lo razonado, guarda asidero en lo descrito en los artículos 54 de Código Procesal Penal y el artículo 189 de la Ordenanza de Aduanas. Esta denuncia del Servicio Nacional de Aduanas, para dar inicio a la investigación, es una condición adjetiva para que el Ministerio público inicie una investigación lo que, en ningún caso, significa adicionar este requisito al tipo penal de contrabando. Así es entendido en sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de 27 de noviembre de 2018 (Rol N°23.299-18). Sostiene, que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 166 del Código Procesal Penal, disposición que estima infringida en la especie, el Legislador admite que puede haber un delito antes de la formulación de la denuncia del ofendido y por ello autoriza, sin esperar esa denuncia, para realizar actos urgentes de investigación o los necesarios para interrumpirlo. En este caso concreto, el actuar policial, advertido por un llamado telefónico anónimo, consistió, tras haberse comunicado con la Fiscal de Turno, en diligencias necesarias para interrumpir el delito, siguiendo al vehículo materia de investigación hasta el Complejo Fronterizo de Cuya para evitar que saliera de la zona de fiscalización. Por otra parte, se logró, tras el oportuno actuar de personal policial, la incautación de la mercancía. Por consiguiente, en el caso concreto, no procedía la valoración negativa de la prueba efectuada por el sentenciador.

Segundo: Que, por su lado, en concepto del Servicio de Impuestos Internos, se han infringido las normas establecidas en los artículos 54, 85, 166 inciso 3°, en relación al artículo 342 letra d), todos del Código Procesal Penal. Indica que el Tribunal, al acoger la argumentación de las defensas relativas a la absolución, por valoración negativa de la prueba, al existir infracción de garantías fundamentales, ha infringido abiertamente la normativa antes reseñada. Refiere, que se habrían infringido garantías constitucionales en base a un control de identidad ilegal y que en dicho procedimiento no existía denuncia previa del Servicio Nacional de Aduanas, reproduciendo, al efecto, el considerando noveno de la sentencia recurrida. El propio Tribunal señala que hay indicio suficiente para proceder a efectuar un control de identidad, independiente que a juicio de ellos no sea suficiente. Agrega que el Servicio Nacional de Aduanas en su alegato de clausura, hizo referencia al informe policial, el cual señala que a las 18:30 horas del mismo día, se tomó contacto telefónico con el Abogado del Servicio de Aduanas, Sr. Luis Felipe Pizarro Muñoz quien interpuso denuncia verbal por parte de dicha repartición pública y que al día siguiente, esto es, el 1 de junio de 2017 a las 08:15 horas, se interpuso denuncia escrita ante el Ministerio Público mediante correo electrónico y la querella se subió al sistema el 31 de julio del 2017 las 17:01 horas. En la audiencia de control detención de fecha 01 de junio de 2017, no se plantearon, por ambas defensas, incidentes de ilegalidad de la detención como suele ocurrir cuando en el informe o parte policial no figura la denuncia verbal, declarándose legal la detención. En audiencia de preparación de juicio oral, tampoco se ventiló incidente alguno o solicitó exclusión de medios de pruebas.