Qte: Servicio de Impuestos Internos. C/ Raúl Gabriel Eliessetch Gatica.

En estos antecedentes RUC 1010025169-3, RIT O-8483-2010 seguidos ante el Undécimo Juzgado de Garantía de Santiago, apela el querellante, Servicio de Impuestos Internos, contra la resolución de 30 de mayo de 2012, dictada en audiencia de misma fecha, mediante la cual la Juez doña Verónica Velásquez Henríquez, tuvo presente la comunicación del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, por estimar que el Tribunal no puede oponerse a tal comunicación porque es eso precisamente, una comunicación de esta decisión de no continuar con el procedimiento por no haber reunido durante la investigación antecedentes para fundar una acusación, medida que el Tribunal no puede calificar, aprobar ni rechazar, y a la que tampoco puede oponerse la parte querellante en atención a que no se establece tal posibilidad por el legislador.

La parte querellante del Servicio de Impuestos Internos, representada por la abogado doña Viviana Salinas Delgado, interpuso recurso de apelación fundado, primero en que la resolución recurrida, al tener por comunicada la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, hace imposible la prosecución del mismo, considerando, además, que al no haberse formalizado la investigación, su parte se encuentra vedada de la posibilidad de hacer uso de la facultad contemplada para la querellante en el artículo 258 del Código Procesal Penal y, en consecuencia, pone término al procedimiento. Agrega que no se ha discutido la existencia de los presupuestos fácticos del delito, sino que sólo el periodo de proyección del perjuicio, por lo que su parte solicitó el día 6 de marzo de 2012, que se practique un nuevo peritaje que determine el monto del perjuicio fiscal producido como consecuencia de la conducta desarrollada por el querellado, en el período que se llevó a efecto la diligencia de confección o confrontación de inventario de caja, para que de esta forma el Fiscal pudiera formalizar la investigación por el período de perjuicio fiscal no discutido y dejar a salvo la facultad otorgada por el artículo 258 del Código Procesal Penal. Estima, además, que se cumplen todos y cada uno de los supuestos del referido artículo 257 del Código Procesal Penal, ya que con fecha 6 de marzo de 2012, mientras se encontraba abierta la investigación, se solicitó se realizara el peritaje antes señalado. Se hizo esta petición en atención a que el peritaje evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile no dio requerimiento del Señor Fiscal de 28 de octubre de 2010, pese a que se habrían cumplido los requerimientos para ello. Sostiene que, con los antecedentes existentes, de manera alguna habría una formalización arbitraria, no solo porque existe un periodo de fiscalización en terreno no discutido, sino porque ,además, existen dos sentencias firmes dictadas en las que si hubo formalización y se dictó condena considerando la misma proyección, y existen actualmente otras cinco causas formalizadas incluyendo la misma proyección. Finaliza señalando que en la audiencia el propio Fiscal reconoce que si existió evasión, pero que no se puede acreditar su monto, y que, en todo caso, para la configuración del delito no se requiere la existencia de perjuicio fiscal. Con motivo de lo expuesto, solicita se revoque la resolución recurrida y en su lugar se resuelva que no se tiene por comunicada la decisión de no perseverar en el procedimiento.

Que el representante del Ministerio Público solicitó en estrados que se confirme la resolución recurrida argumentando que la facultad de formalizar la investigación es exclusiva del órgano prosecutor, sin que pueda ser compelido para ello.

1° Que para que el Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación se requiere que se cumpla con una serie de requisitos previos, que son elementos reglados de la potestad que se confiere, aunque en ellas existan elementos discrecionales, cuyo ejercicio no debe ser abusivo o infundado, y que no pueden estar exentos de control. Lo anterior es concordante por lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, con fecha 26 de febrero de 2009, al acoger el recurso de queja ingreso N°6742-2008, en el sentido que la resolución que tiene “…por comunicada la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, por haber sido dictada por un Juez de Garantía en el ejercicio de sus funciones, es una actuación de carácter jurisdiccional, y es de aquellas que hace imposible la prosecución del procedimiento.”. Tal decisión, conforme a lo señalado en el mismo fallo, resulta “…susceptible de ser impugnada por el recurso de apelación…” .

2° Que en este sentido, de acuerdo con lo que dispone el artículo 248 del Código Procesal Penal, para el ejercicio de la decisión de no perseverar por parte del Fiscal es menester que previamente se hayan realizado “...las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores...” y tales actuaciones, como indica el artículo 77 del mismo Código, necesariamente son “...todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación...”.

3° Que teniendo presente las normas citadas, el Ministerio Público, en correlato de su facultad constitucional de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito y la participación punible, antes de adoptar su decisión de no perseverar, se encuentra obligado a hacer todo lo que esté a su alcance para la averiguación de éstos, máxime si, como ha ocurrido en la especie, no ha formalizado su investigación y el querellante particular se encontraría impedido de ejercer el derecho a forzar la acusación que regula el artículo 258 del Código Procesal Penal.

4° Que, según lo expresado por la recurrente, la investigación no se encontraría agotada y sería necesario para ello el que se practicara la diligencia de peritaje solicitada con fecha 6 de marzo de 2012, mientras se encontraba abierta la investigación, a objeto que se determinara el monto total del perjuicio fiscal sufrido como consecuencia de la conducta desarrollada por el querellado.