(servicio de Impuestos Internos) Contribuyente: Aguas Nuevo Sur Maule S.A.

Se ha elevado a este tribunal de alzada recurso de apelación subsidiario, de fecha uno de septiembre de dos mil nueve, deducido en el primer otrosí del escrito de fojas 143 a 174 de autos por la abogada doña Claudia Imbert Acuña, apoderada de la contribuyente AGUAS NUEVO SUR MAULE S.A., mediante el cual se recurre en contra de la sentencia del juez tributario don Luís Aguirre Pérez, de fecha 14 de agosto de 2009, rolante de fojas 121 a 136, la que tuvo por rechazado el reclamo deducido en autos a fojas 12 y siguientes, y solicita se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 2602 de fecha 13 de mayo de 2008, estableciéndose que el fallo recurrido y todo lo obrado con anterioridad es nulo por haber sido dictado el fallo por un juez legalmente inhabilitado; subsidiariamente, por haber sido vulneradas las normas de la Ley 18.320 en el proceso de fiscalización, lo que invalida dicha revisión; subsidiariamente, por encontrarse prescritas las acciones fiscales para fiscalizar y exigir restitución adicional; y en subsidio de todos ellos, porque Aguas Nuevo Sur Maule no ha estado obligado a efectuar la restitución adicional en términos del art 27 bis inciso 2º del DL por no constituir las operaciones no gravadas o exentas que ha debido ejecutar, operaciones normales de su giro, razón por la cual ellas no deben ser consideradas para efectos de establecer la procedencia de restitución adicional antes señaladas, razón por la cual es procedente que mantenga la totalidad de su remanente de crédito fiscal.

Primero.- Que con fecha 17 de abril de 2007, la Dirección Regional Talca del Servicio de Impuestos Internos, mediante notificación 66-1, dentro del programa Devolución art 27 bis, cursó al contribuyente requerimiento para efectos de lo establecido en el artículo único de la Ley 18.320 a fin que presentara antecedentes relativos al D.L. 825 correspondientes a los períodos agosto 2003 a marzo 2007. Posteriormente, con fecha 19 de julio de 2007 el SII, como resultado del proceso fiscalizatorio iniciado con la notificación ya señalada, notificó a AGUAS NUEVO SUR MAULE S.A., la citación Nº 67, de 18 de julio de 2007, acusando diferencias por concepto de “restitución adicional”, toda vez que el contribuyente había realizado operaciones no gravadas o exentas por las cuales debería haber efectuado la restitución adicional prevista en el inciso 2º del art 27 bis de la Ley de IVA, procediendo el SII a calcular las correspondientes adiciones al débito fiscal de los períodos tributarios respectivos. Como consecuencia de dichas adiciones al débito fiscal, el SII procedió a dictar la Resolución Exenta Nº 2602, de fecha 13 de mayo de 2008, mediante la cual rechazó parte del remanente de crédito fiscal IVA declarado por AGUAS NUEVO SUR MAULE S.A., en el formulario 29 Folio 183265906, presentado el día 11 de abril de 2007, respecto del período tributario correspondiente a marzo de 2007, ascendente a un total de 347.058,52 UTM, resolviendo que del total de dicho remanente resultaba improcedente la suma de 21.235,16 UTM, quedando a esa fecha reducido el remanente de crédito fiscal IVA de la contribuyente a la suma de 325.823,36 UTM.- Con fecha 17 de septiembre de 2008, el contribuyente dedujo reclamo en contra de la señalada Resolución. Con fecha 3 de octubre de 2008, por resolución que rola a fojas 51, el Director Regional declaró inadmisible el reclamo por extemporáneo. Se dedujo entonces por el contribuyente recurso de nulidad de todo lo obrado y en subsidio reposición, con apelación en subsidio. Se rechazó el incidente de nulidad pero se acogió la reposición, disponiéndose dar curso progresivo a los autos y ordenándose la evacuación de un informe por el fiscalizador. A fojas 31 rola dicho informe de fecha 31 de diciembre de 2008, respecto el cual el contribuyente formuló observaciones que fueron agregadas a los autos por resolución de fojas 109.

Segundo.- Que habiéndose recibido a prueba la causa según consta a fojas 110, la apelante no allegó probanzas idóneas para acreditar los hechos alegados, por lo que el Servicio ha debido, justificadamente, negar lugar al reclamo de AGUAS NUEVO SUR S.A.

Tercero.- Que en su apelación de fojas 143 y siguientes, el contribuyente hace valer los siguientes argumentos: la circunstancia de haberse dictado la sentencia por un juez legalmente implicado; el haberse infringido las normas probatorias por parte de la sentencia recurrida; el haber infringido las normas de fiscalización de la Ley 18.320 por cuanto la sentencia abarca períodos que exceden el límite fijado por dicha norma; la falta de fundamento de la Resolución que dio origen al reclamo de autos, no reconocido por la sentencia recurrida, la errónea aplicación de las normas del art 27 bis del Decreto Ley Nº 825 y que redundan en la denegación de la acción de reclamo; y la prescripción de la acción fiscal.-

Cuarto.- a) Que en cuanto a que el juez tributario que dictó la sentencia de primera instancia en esta causa, le afectaría la causal de implicancia del art 195 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que la Resolución Exenta Nº 2602 de 13 de mayo de 2008 que tuvo por objeto la disminución del remanente de crédito fiscal IVA de Aguas Nuevo Sur Maule S.A., fue dictada por el mismo funcionario, es necesario precisar que por la especial organización legal del Tribunal Tributario, un mismo funcionario puede ser el emisor de una resolución y, posteriormente, corresponderle conocer del reclamo que se deduzca por el contribuyente, lo que no elimina el hecho que la primera sea un acto administrativo y lo segundo un acto jurisdiccional, por lo que no existe incompatibilidad legal en tal sentido. Dicho lo anterior, se agrega que la causal de implicancia del art 195 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales se explica sobre la base que el juez sea parte en el pleito o tenga interés personal, lo que no puede ser efectivo tratándose de un funcionario administrativo que está sujeto, en su actuación como tal, a un régimen estatutario que contiene claramente sus obligaciones y prohibiciones sobre dicha materia; b) en cuanto a la condición de ministros de fe que poseen los fiscalizadores, cuyas constataciones constituyen presunciones de verdad, es una circunstancia prevista en el art 51 del DFL 7/80, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, en relación con el art 86 del Código Tributario, razón por la cual no se advierten infracciones a las normas reguladoras de la prueba; c) en cuanto a la supuesta infracción a las normas de fiscalización de la Ley Nº 18.320 por el hecho de abarcar la revisión periodos que exceden el límite fijado por dicha norma, es preciso consignar que los Nº 1 y 2 del artículo único de la referida ley son claros en el sentido que, si del examen y verificación de los últimos 36 períodos mensuales se detectaren omisiones, retardos o irregularidades en la declaración o pago de los impuestos, podrá el Servicio proceder al examen y verificación de los periodos mensuales anteriores, dentro de los plazos de prescripción respectivos, y determinar tributos omitidos. En consecuencia, si en la especie se han establecido al contribuyente adiciones al débito fiscal IVA producto de operaciones exentas no gravadas con IVA, por adquisiciones de activos fijos realizados en periodos mensuales anteriores a los 36 últimos, en circunstancias que los antecedentes de remanente de crédito fiscal son posteriores, no cabe sino concluir que el Servicio se encontraba facultado para revisar periodos anteriores, más aún cuando la citación prevista en el art 63 del Código Tributario se realizó en el plazo de 6 meses; d) en cuanto a que existiría una falta de fundamentación de la Resolución que dio origen al reclamo, la que no cumpliría, como acto administrativo, las exigencias de fundamento lógico y normativo establecidas en el art 8º de la Constitución Política, arts 16 y 41 de la Ley 19.880, y arts 2 y 16 de la Ley 18.575, es preciso rechazar esta alegación por cuanto de la sola lectura de la Resolución Exenta Nº 2602/13.05.08 se comprueba que ha sido debidamente fundada, señalando, además, que toda persona podrá reclamar de la totalidad o alguna de las partidas reclamadas al tenor del art 124 del Código Tributario, por lo que el contribuyente no ha podido quedar en la indefensión; e) en cuanto al art 27 bis, inciso 2º, del DL 825/74, este resulta plenamente aplicable al contribuyente de autos toda vez que con respecto a las prestaciones de servicios o asesorías ocasionales, exentas o no gravadas con IVA, se ha utilizado el activo fijo para efectuarlas, por el cual el contribuyente ha utilizado el crédito fiscal recargado en los documentos respectivos, lo que le ha servido para formar un remanente respecto del cual ha solicitado la devolución, pero respecto del cual también procede la restitución adicional de IVA conforme al inciso segundo de la norma mencionada, ya que la devolución ha sido total, considerando tanto operaciones afectas a IVA como exentas o no gravadas; y, f) en cuanto a la alegación de prescripción que formula el apelante, ésta se cuenta desde la expiración del plazo legal en que debe verificarse el pago, lo que para el caso de restituciones adicionales sólo se origina en períodos posteriores a las devoluciones de impuestos, y específicamente desde que se realicen operaciones exentas o no gravadas con IVA, lo que en la práctica ocurre varios años después de recibida la devolución. En la especie, la obligación de devolución o restitución surgió a contar de diciembre de 2003 en adelante, por lo que al 3 de febrero de 2004 la acción del Servicio no estaba prescrita.

Y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 139 y 140 del Código Tributario, SE CONFIRMA en todas sus partes la sentencia tributaria de fecha catorce de agosto de dos mil nueve, escrita de fojas 121 a 136 de autos, con costas.-

Redacción del Abogado Integrante don Ricardo Murga Cornejo.